RA Dr. Benn-Ibler

Präsident des Österreichischen Rechtsanwaltskammertages ÖRAK, Wien

 

 

Der Rechtsanwalt im Wandel der Zeit

 

Wir leben in einer Zeit des Wandels. Das haben insbesondere die letzten 20 Jahre gezeigt. Das rechtsanwaltliche Berufsrecht scheint vielen statisch. Es scheint sich nichts zu bewegen und doch, sieht man auf den Zeitraum der letzten 20 Jahre, insbesondere aber der letzten 10 Jahre, so erkennen wir die geradezu dramatischen Änderungen des nationalen und auch des europäischen Umfeldes. Beides scheint sich noch zu beschleunigen.

 

Die Regulierung der anwaltlichen Tätigkeit ist zwar nach wie vor in erster Linie eine die vom jeweiligen nationalen Gesetzgeber bestimmt wird, Berufsrecht ist nationales Recht. Besondere gemeinschaftsrechtliche Vorschriften bestehen nicht. Der Mitgliedstaat hat daher die ausschließliche Regelungskompetenz für sein Hoheitsgebiet.[1]

 

Die Europäische Union nimmt aber auf den nationalen Gesetzgeber aufgrund ihrer Zuständigkeiten für den Wettbewerb und den Binnenmarkt maßgeblichen Einfluss.

 

Ich erinnere an die Deregulierungsinitiativen der Generaldirektionen Wettbewerb und Binnenmarkt, die sich eine drastische Deregulierung des Rechtsanwaltsberufes zum Ziel gesetzt hatte und zum Teil auch bewirkt hat.

 

Die Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG[2], die grundsätzlich auch für Rechtsanwälte gilt, die Urteile des Europäischen Gerichtshofes zur Freizügigkeit des Rechtsanwaltes[3], zum rechtsanwaltlichen Honorar[4], zur Vergesellschaftung mit anderen Berufsgruppen[5], zur Anerkennung von Ausbildung[6] und den Rechtsanwaltsrichtlinien[7] haben das Berufsrecht weitergebildet oder tun es noch.

 

Die Rechtsanwälte sind verstärkt in den Fokus der Öffentlichkeit getreten, daher nehmen sich auch internationale Organisationen, wie die OECD, zunehmend Rechtsanwaltsthemen an.

 

Aber auch die Rechtsanwaltschaften selbst sind nicht untätig. Der CCBE versucht die gemeinsamen Interessen der europäischen Rechtsanwälte zu bündeln.

 

Internationale Anwaltsorganisationen, wie die IBA, versuchen gar nicht so vorsichtig mehr oder weniger selbsternannt, sich in die Position einer weltumspannenden Anwaltsorganisation zu bringen und für überhaupt alle Rechtsanwälte wo auch immer auf der Welt geltende Grundsätze zu formulieren und zu veröffentlichen.

 

Eigentlich recht viel Lärm um einen relativ kleinen, aber offenbar attraktiven und weil in fast allen Ländern der Welt vertretenen, daher kosmopolitischen Berufsstand. Vordergründig scheint dieser recht einheitlich. Die Unabhängigkeit und Kliententreue stehen im Vordergrund. Core Principles des CCBE[8], werden von allen europäischen Rechtsanwaltschaften mitgetragen und stimmen im Wesentlichen mit den Core Values der IBA durchaus überein. Wenn auch die Rechtsanwälte, insbesondere die europäischen Rechtsanwälte, daher den gleichen Grundsätzen verpflichtet sind, so sind die Ausformungen dieser Grundsätze doch sehr unterschiedlich, ebenso wie die Organisation der Rechtsanwaltschaften selbst.

 

Berufsgesetze treffen auf Verhaltenkodizes und Richterrecht, Rechtsanwaltskammern auf Rechtsanwaltsverein, Pflichtmitgliedschaft auf freiwillige Teilnahme. Berufspflichten können unverzichtbar sein oder disponibel. Die Ausgestaltung ist so unterschiedlich und mannigfaltig wie die Rechtsanwaltschaften selbst. Es bleiben tatsächlich nur die gemeinsamen Grundsätze der Core Principles und der CCBE Standesrechtskodex bei grenzüberschreitender Tätigkeit des Rechtsanwaltes.

 

All dies geschieht mehr oder weniger unbemerkt von der Öffentlichkeit. Für die ist der Rechtsanwalt von Fall zu Fall notwendig. Im Übrigen ist die öffentliche Meinung offenbar die, dass man zum Rechtsanwalt nur geht, wenn das unvermeidbar ist. Die Europäische Union versucht den Rechtsanwalt als einen unternehmerischen Beruf zu sehen. Seine rechtsstaatlichen Aufgaben, aus denen er die Rechtfertigung seines Berufsrechtes nimmt, werden zwar nicht negiert, aber keineswegs als Grund angesehen, ihm am Markt eine Sonderstellung einzuräumen. Beschränkungen im Berufszugang, bei der Vergesellschaftung, beim Zusammenschluss mit Berufsfremden, Mindesthonorare und Werbebeschränkungen werden je nach Bedarf als Wettbewerbsbeschränkung oder als Binnenmarkthindernis angesehen. Die Europäische Union kann allerdings nur insoweit behauptete Wettbewerbsbeschränkungen nach Artikel 81 EGV ahnden, als die jeweilige Anwaltsorganisation als Unternehmensvereinigung angesehen wird. Das ist überall dort nicht der Fall, wo eine solche Organisation vom Staat abgeleitete Rechtssetzungsbefugnisse, in denen sich der Staat die letzte Entscheidung vorbehalten hat, besitzt. Das ist in allen regulatorischen Fragen der Fall, nicht aber wo die Standesorganisation als Interessensvertretung tätig wird. Andererseits bedeutet das aber keineswegs unbeschränkte Freiheit, sondern Handeln im Rahmen der Gesetze unter der Aufsicht des Staates oder gar nach seinen Weisungen.

 

In der Praxis hat die Tätigkeit der Generaldirektion Wettbewerb dazu geführt, dass Werbebeschränkungen und Honorarempfehlungen allenthalben abgeschafft worden sind. Gesetzliche Honorarreglungen waren für sie unangreifbar. Hier setzte die Generaldirektion Binnenmarkt an, die versucht, Honorarregeln, aber auch Vorbehaltsaufgaben als Binnenmarkthindernis nachzuweisen. Der Einstieg ist meist ein von einem Forschungsinstitut eingeholtes Gutachten, das dann zum Anlass weiterer Aktivitäten der Generaldirektion wird[9].

 

Zu diesen Versuchen ist zu sagen, dass diese Deregulierungsversuche allerdings zum Teil in Folge einer klugen Öffnungspolitik der europäischen Anwaltschaften, zum Teil aufgrund maßvoller Urteile des Europäischen Gerichtshofes, in letzter Zeit wieder in den Hintergrund getreten sind. Dennoch, sie haben manche Änderung bewirkt.

 

Lassen sie mich auf die österreichische Entwicklung der ca. letzten 20 Jahre kurz zu sprechen kommen.

 

Die Europäisierung der österreichischen Anwaltschaft beginnt mit dem Beitritt Österreichs zum Europäischen Wirtschaftsraum. Mit dem EWR-Rechtsanwaltsgesetz 1992 entfällt das Erfordernis der österreichischen Staatsbürgerschaft für den EWR-Bürger. In Hinkunft kann jeder EWR-Bürger, der in einem EWR-Staat als Rechtsanwalt zugelassen ist, in Österreich anwaltlich dienstleistend tätig sein und sich nach Ablegung einer Prüfung nach der Diplomanerkennungsrichtlinie in Österreich niederlassen.

 

Im Jahre 1999 wird mit der Werberichtlinie (§ 45 ff RL-BA) das Werbeverbot praktisch fallen gelassen, ebenso im Jahr 1999 wird jede bis dahin geltende Beschränkung einer freien Honorarvereinbarung beseitigt.

 

Im Jahr 2000 wird die Niederlassungsrichtlinie 98/5/EG umgesetzt[10], die Umsetzung der zweiten Geldwäscherichtlinie erfolgt 2003[11].

 

Die autonomen Honorarrichtlinien wurden 2005 durch allgemeine Honorarkriterien ersetzt.

 

2008 wird mit dem Bundesgesetz über den freien Dienstleistungsverkehr und die Niederlassung von europäischen Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten sowie die Erbringung von Rechtsdienstleistungen durch international tätige Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte in Österreich  (EIRAG)[12] die Stellung der Rechtsanwälte aus dem europäischen Bereich unter Einbeziehung der für Österreich geltenden GATS-Regeln auf den letzten Stand der Dinge gebracht.

 

2008 wurde ein neues Verfahren zur Anrechnung von in- und ausländischen Studien sowie von Ausbildungsteilen eingeführt[13], das die vom EuGH in Morgenbesser festgelegten Kriterien berücksichtigt.

 

Die Ausübung der Rechtsanwaltschaft durch Anwaltsgesellschaften

 

Die Rechtsanwaltsordnung lässt (§ 1a RAO) nur bestimmte Gesellschaftsformen zu. Neben der persönlichen Ausübung der Rechtsanwaltschaft ist diese Ausübung in Form einer bürgerlichrechtlichen Gesellschaft, in Form einer offenen Gesellschaft oder Kommanditgesellschaft oder einer GesmbH zulässig. Die Ausübung in Form etwa einer Aktiengesellschaft ist daher unzulässig. Die Aufzählung in der Rechtsanwaltsordnung ist eine Abschließende (Argumentum „auch“). Mit dieser Rechtslage unterscheiden wir uns deutlich von anderen europäischen Staaten. Deutschland, die Schweiz und Liechtenstein lassen die Aktiengesellschaft zu, Großbritannien kennt die Limited und LPD und lässt ab 2012 die Alternative Business Praxis zu, kennt daher auch Fremdbeteiligung. Wir werden es europäisch mit einer Mehrzahl von Gesellschaften zu tun haben, die die Rechtsanwaltschaft ausüben und die sich in ihrer Ausübung auch auf Österreich erstrecken. Zwei Limiteds sind in Wien als Anwaltsgesellschaften bereits tätig.

 

Es stellt sich die Frage, und diese Frage wird sich auch im zunehmenden Maße stellen, nach welchen Regeln und unter welchen Voraussetzungen eine solche Tätigkeit in Österreich ausgeübt werden darf.

 

Gehen wir von der Niederlassungsrichtlinie 98/5/EG aus, so ergibt sich zunächst, dass diese Richtlinie die Freizügigkeit der Rechtsanwälte (physische Personen) regelt und dort eine Freizügigkeit für Rechtsanwaltsgesellschaften gar nicht vorgesehen ist. Es wird niedergelassenen Rechtsanwälten, die zu einer Gruppe gehören, in Artikel 11 allerdings die Möglichkeit eingeräumt, im Rahmen einer Zweigniederlassung dieser Gruppe tätig zu werden. Dies unter zwei Voraussetzungen: Einerseits muss die gemeinsame Berufsausübung für Rechtsanwälte in dem jeweiligen Mitgliedstaat zulässig sein und andererseits müssen die für die Gruppe im Herkunftsstaat geltenden grundlegenden Regeln vereinbar sein mit den grundlegenden Regeln nach den Rechts- und Verwaltungsvorschriften des Aufnahmestaates. Trifft dies nicht zu, so sind die Vorschriften des Aufnahmestaates anwendbar, soweit ihre Beachtung im allgemeinen Interesse zum Schutz der Mandanten oder Dritter gerechtfertigt ist.

 

Die niedergelassenen Anwälte dürfen sich nach dieser Richtlinie auch nach den Regeln des jeweiligen Zielstaates vergesellschaften und unter Anwendung der im Zielstaat zugelassenen Gesellschaftsformen in diesem Staat zusammenschließen.

 

Diese Richtlinie ist im EIRAG, soweit es die Tätigkeit im Rahmen von Gesellschaften anlangt, in § 16 des Gesetzes umgesetzt. Das bedeutet nach strenger Auffassung Folgendes: Die ausländische Rechtsanwaltsgesellschaft ist nicht zur Ausübung ihrer Tätigkeit als Rechtsanwaltsgesellschaft in Österreich zugelassen, sondern bietet nur eine Art Basis für die, die ihren Beruf persönlich ausüben, die wirtschaftlich aber im Rahmen der Zweigniederlassung tätig sind. Daraus ergeben sich eine Reihe von Abgrenzungsproblemen, wie zB die Frage: Wer ist Vollmachtsträger? Nach dieser Lösung sicher nicht die ausländische Gesellschaft, sondern der einzelne Rechtsanwalt. Wem kommt das Ergebnis zugute? Offenbar der Gesellschaft, die den niedergelassenen Anwälten die wirtschaftliche Basis für ihre Tätigkeit in Österreich bietet, also die Infrastruktur finanziert und ähnliches.

 

Dagegen können niedergelassene Rechtsanwälte miteinander und auch mit österreichischen Rechtsanwälten jene Gesellschaftsformen nutzen, die die Rechtsanwaltsordnung vorsieht. Dabei ergibt sich das Sonderproblem der Zulässigkeit der Sternsozietät, die Österreich nicht kennt, wogegen die Richtlinie prinzipiell auch die Vergesellschaftung von niedergelassenen Anwälten derselben Gruppe im Aufnahmestaat zulässt. Das heißt, zwei Gesellschafter, die im Ausland bereits einer Rechtsanwaltgesellschaft angehören, könnten im Sinne der Richtlinie (Artikel 11 Z 2) im Aufnahmestaat eine Gesellschaft gründen und Gesellschafter ihrer Heimatgesellschaft bleiben. Für die Zulässigkeit einer solchen Gesellschaftsgründung in Österreich spricht im Übrigen ihrem Wortlaut nach offenbar auch die Bestimmung des § 21c Z 8 RAO, wonach Rechtsanwälte keinem weiteren beruflichen Zusammenschluss in Österreich angehören dürfen.

 

Die Niederlassungsrichtlinie 98/5/EG ist Jahre vor den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes zur Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften[14] in Kraft getreten. Tatsächlich kann jede in einem europäischen Land zugelassene Gesellschaft eine Zweigniederlassung in Österreich als Zielland gründen und auch den Verwaltungssitz hierher verlegen.

 

Es erhebt sich die Frage, wie diese direkt aus der Niederlassungsfreiheit des EG-Vertrags abgeleitete Berechtigung auf Anwaltsgesellschaften wirkt.

 

Aus der Entscheidungspraxis des Europäischen Gerichtshofes könnte daher abgeleitet werden, dass eine Beschränkung auf bestimmte Gesellschaftsformen europäisch nicht als gerechtfertigt angesehen wird, sondern jede europäische Gesellschaft, die in einem europäischen Staat als Rechtsanwaltsgesellschaften zugelassen ist, auch in Österreich als solche Gesellschaft zugelassen werden wird müssen.

 

Ob diese Rechtsprechung für Rechtsanwaltsgesellschaften anwendbar ist, ist aber zweifelhaft, da für diese eben spezifische Gemeinschaftsrechtsregeln gelten, die auf die Besonderheiten des Rechtsanwaltsberufs zugeschnitten sind. Die genannte Rechtsprechung betrifft demgegenüber nicht Rechtsanwaltsgesellschaften, sondern Gesellschaften ganz allgemein und geht nicht auf die Besonderheiten des Rechtsanwaltsberufs ein. Auf die Besonderheiten des Rechtsanwaltsberufs nimmt der EuGH in seiner Rechtsprechung im Übrigen aber sehr wohl Rücksicht[15].

 

Es bleibt also abzuwarten, welche Rechtsmeinung sich hier durchsetzt.

 

Aber auch wenn derartige Gesellschaften zuzulassen sind, werden sie allen anderen Bestimmungen der Rechtsanwaltsordnung für die in Österreich zugelassenen Gesellschaftsformen entsprechen müssen.

 

Es wird zB keine Drittbeteiligung geben dürfen, Gesellschafter werden nur Personen sein können, die auch nach der österreichischen Rechtsanwaltsordnung Gesellschafter sein können. Im Wesentlichen bedeutet das eine Beschränkung auf Rechtsanwälte, die auch (einzelzeichnungsberechtigte) Geschäftsführer sein müssen und ehemalige Rechtsanwälte.

 

Vieles ist noch ungedacht, vieles ist noch ungesagt. Wir gehen spannenden Zeiten entgegen.

 

Europäische Privatgesellschaft

 

Die Europäische Privatgesellschaft[16], die eine der GmbH entsprechende gemeinschaftsrechtliche Gesellschaftsform werden soll, ist noch lange nicht so ausformuliert, dass man darüber sichere Aussagen machen kann. Daher hier nur so viel:

 

Die Europäische Privatgesellschaft ist ein Versuch Gesellschaftsrechtsvorschriften zu harmonisieren, indem man eine Gesellschaft einführt, deren Mindesterfordernisse mit Verordnung geregelt sind, sodass eine weitere Ausgestaltung durch nationale Regeln gar nicht mehr zulässig ist.

 

Eine nach diesen Regeln gegründete Gesellschaft kann in jedem Staat ohne weiteres registriert werden. Die Einhaltung spezifischer nationaler Vorschriften erübrigt sich. Soweit die Theorie. In der Praxis scheint sich eine Dreiteilung zu ergeben:

 

1.      Die Verordnung enthält direkt anwendbare Bestimmungen, die keiner weiteren Umsetzung mehr bedürfen.

2.      Eine Reihe von Punkten überlässt die Verordnung ausdrücklich den Gesellschaftern, es steht ihnen frei diese Punkte zu regeln und nur subsidiär gelten die jeweiligen gesellschaftsrechtlichen Regeln jenes Mitgliedstaates, in dem die Gesellschaft ihren Sitz hat.

3.      Das nationale Recht darf nur jene gesellschaftsrechtlichen Fragen regeln, die nicht auf diese Weise bereits geregelt sind oder Regelungen in Bereich treffen, die außerhalb des Gesellschaftsrechtes liegen.

 

Die Europäische Privatgesellschaft kann für jeden Gesellschaftszweck, daher wohl auch für Anwaltsgesellschaften mit einem grenzüberschreitenden Merkmal gegründet werden.

 

Die Regeln, die die Rechtsanwaltsordnung für Anwaltsgesellschaften kennt[17], sind deutlich gesellschaftsrechtliches Ergänzungsrecht. Soll die Europäische Privatgesellschaft künftig auch Rechtsanwälten offen stehen, bedarf es daher offenbar einer Ausnahmeregelung in der Verordnung selbst, die ich allerdings nicht sehen kann.

 

 

RA Dr. Benn-Ibler

Präsident des Österreichischen Rechtsanwaltskammertages ÖRAK

Tuchlauben 12

AT-1010 Wien

Tel. 0043 1 535 12 75 – 0   e-mail Benn-Ibler@oerak.at



[1] vgl etwa EuGH 12. 7.1984 Rechtssache 107/83 Klopp, Rn 17

[2] Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt

[3] vgl etwa Klopp aaO; EuGH 30.11.1995 C-55/94 Gebhard; EuGH 7.3.2002 C-145/99 Kommission/Italien

[4] EuGH 19.2.2002 C-35/99 Arduino; EuGH 5.12.2006 verbundene Rs C-94/04 und C-202/04 Cipolla, Meloni

[5] EuGH 19.2.2002 C-309/99 Wouters

[6] EuGH 13.11.2003 C-313/01 Morgenbesser; EuGH 29.1.2009 C-311/06 Consiglio Nazionale degli Ingegneri

[7] EuGH 7.11.2000 C-168/98 Luxemburg/Parlament und Rat; EuGH 11.12.2003 C-289/02 AMOK; EuGH 19.9.2006 C- 193/05 Kommission/Luxemburg

[8] CCBE Charter of Core Principles of the Legal Profession vom 24.11.2006

[9] siehe dazu ua RBB-Economics Critique of the IHS Report vom 9.9.2003

[10] BGBl I 2000/27

[11] BGBl 2003/93

[12] BGBl I 2000/27 idF BGBl I 2007/111

[13] Bundesgesetz über die Anrechenbarkeit von Ausbildungen und die wechselseitige Anrechenbarkeit der Berufsprüfungen der Rechtsberufe (Ausbildungs- und Berufsprüfungs-Anrechnungsgesetz) BGBl I 2007/111

[14] EuGH 9.3.1999 C-212/97 Centros; EuGH 5.11.2002 C-208/00 Überseering; EuGH 30.9.2003 C-167/01 Inspire Art; EuGH 16.12.2008 C-210/06 Cartesio

[15] vgl nur zB Wouters aaO

[16] Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Verordnung über das Statut der Europäischen Privatgesellschaft (KOM(2008)396)

[17] vgl  §§ 1a, 1b, 21a, 21c und 21d RAO